有企業(yè)解雇員工動起歪腦筋（主題）
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企業(yè)作為管理方，對想辭退可又夠不上嚴重違紀的員工，以調(diào)換崗位、降低工資福利、誘騙或迫使職工提出辭職等方式解雇的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。勞動法為保護勞動者權(quán)益，規(guī)定了企業(yè)相應(yīng)的職責和義務(wù)，企業(yè)該如何合理合法地進行用工管理？
遼寧大連一家軟件服務(wù)公司于2021年9月以員工趙金陽不能勝任工作為由，邀請其參加“業(yè)務(wù)改進計劃”進行培訓，在考試未達到60分（滿分100分）的情況下將其解雇。讓人意想不到的是，2022年7月，趙金陽申請勞動仲裁，仲裁庭裁定“業(yè)務(wù)改進計劃”為工作計劃和目標，而非培訓。公司因違法解除勞動合同需支付賠償金8.4萬元。
記者采訪了解到，部分企業(yè)對“不能勝任工作培訓”定性不明，舉證“員工培訓后仍不能勝任工作”不清，混淆“不能勝任工作培訓”與“績效考核”“轉(zhuǎn)型培訓”“末位淘汰”等概念，致使企業(yè)未履行培訓義務(wù)或程序，違法解除勞動合同的狀況頻出。
少有企業(yè)用“不勝任工作”解雇員工
林建立在人力資源領(lǐng)域已從業(yè)10年。在他的經(jīng)驗里，目前還未遇到企業(yè)因員工“不能勝任工作”而解除勞動關(guān)系的。他十分清楚，即便這名員工工作效率、質(zhì)量不達標，甚至存在偷懶、消極怠工等工作態(tài)度問題，在沒有嚴重違反規(guī)章制度的情況下，企業(yè)辭退他很困難，更難證明“員工培訓后仍不能勝任工作”。
記者隨機采訪沈陽、大連兩地23名人力資源工作人員，收到答復(fù)與林建立基本相同，即便是員工“不能勝任工作”，也盡可能協(xié)商一致解除勞動合同。
企業(yè)不僅要證明員工“不能勝任工作”，還要履行“培訓”或“調(diào)崗”程序，流程復(fù)雜意味著風險大。
林建立表示，實際操作中，很難判定員工不能勝任工作，自然更難判定經(jīng)培訓后仍不能勝任工作。“不能按要求完成”，是工作能力低導(dǎo)致客觀上不能完成，還是主觀上不愿意完成？如若是主觀上，培訓考核通過后回到原崗位又開始“摸魚”，企業(yè)是不是就沒轍了？若是客觀不能完成，勞動合同中約定的任務(wù)是否超出了一般的崗位職責標準，同崗位人員的工作量是否超負荷？員工是否認可？由于沒有進一步明確的法律依據(jù)，這些“細節(jié)”在法庭上很可能成為違法解除的判定依據(jù)。
培訓員工，義務(wù)和流程缺一不可
林建立提出的現(xiàn)象在沈陽基層法院法官鄭虹這里得到了印證，經(jīng)她審理的相關(guān)案件不多，以企業(yè)方敗訴居多。審判理由多為兩大類，一是企業(yè)沒有履行培訓（或調(diào)崗）義務(wù)，二是沒有嚴格履行培訓流程。
她以趙金陽案件為例分析說，仲裁庭認為，企業(yè)方與趙金陽簽訂的“業(yè)務(wù)改進計劃”，明顯屬于企業(yè)制定的工作計劃和目標，而非針對趙金陽不勝任工作情形組織培訓及進行培訓后考核。公司提交的改進計劃反饋表中趙金陽評分低于60分。但公司沒有明確規(guī)定，低于60分屬于不能勝任工作的表現(xiàn)，且沒有趙金陽的簽字確認信息。依據(jù)不足，故構(gòu)成違法解除勞動合同。
案件審理過程中，鄭虹發(fā)現(xiàn)，除了混淆“不能勝任工作培訓”與“轉(zhuǎn)型培訓”的概念，一些企業(yè)還有混淆“不能勝任工作培訓”與“績效考核”“末位淘汰”的概念，將績效考核、末位淘汰的過程和結(jié)果，當成專門針對不能勝任工作員工的培訓以及不勝任工作的認定理由。
林建立曾認真研究過針對“不能勝任工作”員工如何操作解除勞動關(guān)系。企業(yè)首先要對照有關(guān)規(guī)定或合同約定，確認員工存在不能勝任工作的情形，并收集相應(yīng)證據(jù)；書面通知員工存在不能勝任工作的情形，并選擇調(diào)崗還是培訓，然后通知員工。如果選擇培訓，企業(yè)應(yīng)當確定合理的培訓形式，并留存員工簽字確認的培訓材料以及培訓過程證據(jù)，如培訓簽到表、培訓教材簽收單等；還要及時掌握員工調(diào)崗后的工作狀況和評價，跟蹤培訓學習效果，保留相關(guān)證據(jù)；經(jīng)過培訓仍不能勝任崗位的，企業(yè)在通知工會后，發(fā)出解除勞動合同通知，并支付經(jīng)濟補償。
這一系列的流程還要在企業(yè)明確量化了“不能勝任工作”狀況的基礎(chǔ)上。“對不勝任工作的員工，培訓的義務(wù)和流程缺一不可。”林建立說。
法律賦予企業(yè)解雇手段，需依法使用
現(xiàn)實中，企業(yè)作為管理方，對想辭退可又夠不上嚴重違紀的員工，以調(diào)換崗位、降低工資福利、誘騙或迫使職工提出辭職等方式解雇的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。“勞動法為保護作為弱勢方的員工的權(quán)益，規(guī)定了企業(yè)相應(yīng)的職責和義務(wù)，企業(yè)就應(yīng)該依法做好。”遼寧省勞動人事爭議研究會法律專家孟宇平說。
績效考核是企業(yè)內(nèi)部管理的常見方法，以這種單方的考核結(jié)果認定員工不能勝任工作，得不到員工的認可，就容易產(chǎn)生糾紛。為提高績效考核的法律效力，她建議，企業(yè)一定要確保績效考核制度的合法性。
具體做法是，先通過職工代表大會或者全體職工討論，然后與工會或職工代表協(xié)商。企業(yè)關(guān)于考核等級強制分布、考核末位即淘汰等規(guī)定要有合理性，進行公示并由員工親自簽收。在設(shè)定考核指標時，讓員工參與進來，盡可能量化或設(shè)置行為方面的標準。將考核指標告知員工，留存員工確認考核指標或考核目標的證據(jù)；在考核過程中，企業(yè)應(yīng)當盡可能收集可以作為證據(jù)使用的輔助材料，如員工的業(yè)績報表、客戶的投訴信函等。績效考核結(jié)果作出后，企業(yè)應(yīng)當通過溝通等方式讓員工簽字確認。員工拒簽的，企業(yè)要當場記錄在案，留存相應(yīng)證據(jù)。
鄭虹表示，從司法角度來看，全視角考核法（由員工上級、同事、下屬、自己和客戶對被考核者進行考核）容易被司法部門采信。企業(yè)在實施績效考核時，要明確告知員工由誰對其考核、考核人的職務(wù)、分數(shù)權(quán)重以及與員工的工作關(guān)聯(lián)度等。企業(yè)應(yīng)告知員工享有的申訴權(quán)，在規(guī)定期限內(nèi)未申訴的，將視為認可考核結(jié)果。
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